성행위 대가를 속이고 주지 않는다면?

현재 성매매는 불법입니다. 하지만, 현실에서는 은밀하게 이루어지고 있는 것이 사실입니다.
이런 상황에서 돈을 준다고 하고, 관계를 가지고 난 뒤에 불법을 이유로 돈을 주지 않게 되면 어떻게 될까요? 

지난 도박죄 관련 포스트에서 '불법원인급여' 라는 것을 잠깐 살펴보았습니다.

[관련 포스트] ☞ 도박 빚은 갚아야 할까? 고스톱 치다가 빌린 돈은 어떻게?

불법을 원인으로 '돈'을 주고 받는 경우에는 법이 도와주지 않는다는 것 입니다.
따라서 도박빚은 갚을 의무도 없고, 이미 갚았다면 반환청구도 불가능하게 됩니다.
마찬가지로 여성을 속이고 성행위를 한 다음에 불법이라는 이유로 화대 지급을 하지 않아도 괜찮을까요?

제 746조 (불법원인급여)
불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.
그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

불법원인에 의한 급부의 반환을 인정한다면 이는 사회질서에 반하는 법률행위를 한 자를 보호하는 결과가 되기 때문에
이러한 규정을 두어서 사전예방효과를 가지는 것 입니다.
따라서, 원칙대로 한다면 '성행위' 관련하여서도 남성이 돈을 주지 않아도 괜찮을 것 입니다.

하지만, 판례는 이 경우에 '사기죄'로 처벌하고 있습니다.

[관련판례] 2001도2991

일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을
약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이나,
사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법(사법)상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고,
부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로,
부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.

불법적인 상황을 보호해서는 안되지만, 이러한 불법적인 상황을 이용하는 것은 더욱 용납하지 않고 있는 것 입니다. 

영화에서 보면, '저 사람도 잘못 있어서 신고 못하겠지?' 라면서 나쁜 행동을 하는 경우가 있는데, 
보통 이러한 상황에서 수사기관은 불법을 경중을 비교해서 신고자의 죄질이 중하지 않다면 
이를 처벌하지 않거나, 자수로 보아서 매우 약하게 다르고 있습니다. 

[참조판례] 98도2036

[1] 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한
경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는
민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다.

[2] 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를
임의로 소비한 경우, 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을
종합해 볼 때 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로
화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속한다는 이유로 횡령죄를 구성한다고 본 사례.

비슷한 사안으로, 윤락녀가 번 돈을 포주가 독차지하고 지급하지 않은 경우에
포주는 횡령죄로 처벌되고, 또한 반환청구도 가능한 것으로 보고 있습니다.

법적으로는 수익자에게만 불법의 원인이 있는 경우에만 반환청구를 인정하지만,
급여자와 수익자간의 불법의 경중을 비교하여 수익자의 불법성이 현저히 큰 경우에는 반환청구를 허용하고 있습니다.

결국에는 판례는 불법원인급여에 있어서 case by case 로 판단하고 있습니다.
원칙없다는 비판을 받기도 하지만, 혹시라도 생길 수 있는 억울한 상황을 막기 위한 것 입니다.
내기 바둑을 두다가 전재산을 잃어버린 사람을, 화대마저 받지 못하는 여성들을 도와주는 것 이죠. 

결론적으로 원칙적으로 법의 보호를 받지 못하지만, 예외적 상황에서 형평의 원칙상 인정하는 것이기 때문에  
무엇보다 '불법' 적인 일에 연루되지 않는 것이 최선 입니다. 
이미 연루되었다고 하여도 겁내지 마시고, 꼭 법의 판단을 받아보시기를 바랍니다.